Sentencias del Tribunal Supremo en materia de compliance penal

Finalizado el año 2016 es tiempo de hacer análisis sobre la doctrina dela Sala Segunda del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica. Hay que felicitar la actitud del alto Tribunal, que se ha adelantado conclara intención de establecer criterios uniformes, así comoconcretar y unificar la futura doctrina sobre las posibles responsabilidades penales de las empresas, estableciendo pautas de interpretación en esta materia tras las reformas del Código Penal del año 2010 y 2015.
Las Sentencias son las siguientes:
·ST 514/15, de 2 de septiembre.[1]·Pleno ST 154/16 de 29 febrero.[2]·ST 221/16, de16 marzo.[3]·ST 516/16, de 13 junio.[4]

ST 514/15, de 2 septiembre. Se trata de un supuesto en el que la persona jurídica que estaba condenada no había recurrido, habiéndolo hecho la persona física que era el administrador de la sociedad. Al administrador se le absuelve y se extiende la absolución a la persona jurídica. Esta Sentencia tiene un párrafo que dice que la Sala todavía no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La interpretación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no puede renunciar a los principios fundamentales del derecho penal. Uno de los principios es la responsabilidad por el hecho propio, nadie responde por el hecho ajeno. Nadie responde únicamente por el resultado. Y sólo son capaces de someterse a la pena aquellas personas que tengan capacidad de motivación. Capacidad de cumplir el derecho.
Esto supone que la responsabilidad de las personas jurídicas se tiene que basar en un hecho propio, y en una sumariedad proveída.
Se empieza a establecer la idea de que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas es un sistema de autorresponsabilidad. La persona jurídica responde por su propio hecho y por su propia culpabilidad. Hay que ver cómo se diseña el hecho de lapersona jurídica y cómo se diseña la propia culpabilidad de la persona jurídica.

Pleno ST 154/16, de 29 febrero: Se trata de un asunto en el que estaban condenadas varias personas jurídicas junto con personas físicas por un delito contra la salud pública. Los hechos consistían en tres empresas que se dedicaban a la exportación de maquinaria a Venezuela, en aquel país se introducía cocaína en sus bienes que era introducida en España. Se condenó a tres entidades, dos de ellas se consideran sociedades pantalla sin actividad. Una de ellas tenía una actividad lícita además de la ilícita y daba empleo a más de cien trabajadores. El asunto se llevó a pleno del Tribunal Supremo que vio la oportunidad para cumplir con su labor de interpretación para unificar la futura doctrina sobre las posibles responsabilidades penales de las empresas.
Javier Sánchez-Vera, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, resaltó con acierto las tres cuestiones relevantes de la resolución. En primer lugar que el alto Tribunal deja bien claro que todos los derechos y garantías que tienen las personas físicas en el proceso penal se extienden también a las personas jurídicas; en segundo lugar que corresponde a la acusación probar la inexistencia en la persona jurídica de una “cultura de respeto por el Derecho”, o lo que es lo mismo, la inexistencia de un programa o sistema de prevención de delitos; y finalmente que puede existir un “conflicto de intereses procesales” en torno a quién decide la estrategia de defensa de la empresa. “Si los administradores están en calidad de investigados, puede que ellos, que en principio -como administradores de la sociedad- son quienes tienen que decidir la estrategia de defensa de la empresa, acaben decidiéndose por tácticas defensivas que les beneficien a ellos pero no a la empresa, por ejemplo, consistentes en que la empresa llegue rápidamente a un reconocimiento de los hechos y a una conformidad con los mismos, para evitar que sean investigadas las personas físicas concretas que estuvieron implicadas -pues en esta hipótesis serían ellos mismos-; dicho llanamente, el Tribunal Supremo advierte del riesgo de que los administradores ‘vendan’ a la sociedad -maniobrando para reconocer su culpabilidad- para ‘salvarse’ ellos.”[5]En nuestra opinión esta Sentencia establece en líneas generalas:
1.- La responsabilidad de la persona jurídica tiene como presupuesto de activación la comisión por parte de la persona física de un delito.
2.- Sin embargo, la responsabilidad de la persona jurídica no deriva sin más de la responsabilidad de la persona física. No es un sistema de responsabilidad por transferencia. Hay que tener en cuenta si la persona jurídica tiene una cultura del conocimiento del derecho.
Por tanto, resulta relevante establecer si la persona jurídica ha implementado o no una serie de herramientas de control que sean idóneas y eficaces para intentar investigar los delitos que se cometen en su seno. Esa cultura se concreta en los llamados programas de cumplimiento normativo o compliance penal.
La cultura de cumplimiento de derecho no es exactamente un programa de cumplimiento. Se está pensando en aquellas sociedades que tienen poca entidad, escasos recursos o pocos medios, a las que no se puede exigir que tengan un programa de cumplimiento implementado, escrito, habla más bien de que no se puede identificar compliance con cultura de cumplimiento de derecho. Son dos cosas distintas. Si necesitamos que las empresas tengan una cultura de cumplimiento de derecho, reflejada en herramienta de control idóneo y eficaz. La Sentencia se plantea qué es el asesoramiento y quien tiene que probarlo. Sin embargo la resolución del Supremo dice que lo más adecuado sería entender el artículo 31 bis del Código Penal como una causa de exclusión del tipo. Si excluimos el tipo no hay hecho, no hay ninguna responsabilidad de la persona jurídica. Es inherente a un sistema de autorresponsabilidad que las medidas de controlidóneas y eficaces eximan de responsabilidad. En un sistema integro de responsabilidad en el que la persona jurídica solo responde porque hay una persona física que ha cometido un delito en su seno, los programas de cumplimiento nunca han sido de responsabilidad. La persona jurídica no puede verse exenta de esta de responsabilidad. Los programas de cumplimiento son normas de individualización de la pena. Por tanto, la Sentencia deja claro que -especialmente tras la reforma del 2015- los programas de cumplimiento son una causa de exención y eso es inherente a un sistema de autorresponsabilidad basado en el hecho propio.

ST 221/ 2016 16 de marzo. Esta resolución va más allá, puesto que llega a utilizar la expresión de “delito corporativo”. Establece que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se basa en la comisión de un delito por parte de la persona física. Es un presupuesto previo pero no es el fundamento de su responsabilidad, el fundamento de su responsabilidad es el delito corporativo entendido como tal la existencia de un hecho propio, atribuido a la persona jurídica que merece un reproche del ordenamiento y por tanto es su propio delito. Por tanto hay otros sujetos de imputación, la persona física y la persona jurídica. La persona física comete su delito y la persona jurídica comete el suyo, al que la Sentencia denomina delito corporativo.
“Delito corporativo” nos dice que la persona jurídica comete su propio delito. No se le atribuye responsabilidad por el delito ajeno, sino por el suyo propio. Que es delito corporativo, recogido en la Sentencia. Si el delito corporativo se basa en el propio hecho y en la propia responsabilidad, en calidad retomamos algunas ideas de organización, ausencia de medios de control, necesidad de que las empresas implementen y ejecuten programas eficaces para la prevención e investigación de delitos en su seno o programas de cumplimiento o compliance penal.
¿Quien tiene la carga de la prueba sobre la ineficacia del programa de compliance? Tanto esta Sentencia como la de Pleno ST 154/16 de 29 de febrero afirman que la carga de la prueba corresponde a la acusación, como cualquier otro elemento en el que se fundamente la responsabilidad penal.
Esta Sentencia es nítida al establecer que no hay dos sujetos distintos para el derecho penal o lo que es lo mismo, no hay dos vías probatorias en derecho penal. Una vía probatoria para la persona física junto a las exigencias derivadas de los principios de inocencia que conocemos, no hay vía distinta para la persona jurídica. Naturalmente no hay inversión de la carga prueba. Todas las garantías que rigen para las personas físicas rigen también para las personas jurídicas no solo las sustantivas sino también las procesales. Entre ellas, este elemento lo tiene que probar la acusación en la mayoría de los casos, el Ministerio Fiscal. Esto no significa que la persona jurídica no pueda poner su programa de compliance encima de la mesa. Sí puede hacerlo, otra cosa es que el ordenamiento no le impone esta obligación, ni una carga de la prueba, niuna presunción iuris tantum de que cometiendo un delito por la persona física surge una presunción iuris tantum de que tiene que ser la persona jurídica la que instruya la presunción de su propia responsabilidad. No es así. No hay dos sujetos distintos, de imputación, no hay dos vías procesales distintas de probar el fin, ya que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Fiscal. Notemos que esta tesis no es acorde con circulares de la fiscalía de 2011 y 2016, pero en ese caso las dos Sentencias del Tribunal Supremo son nítidas.[6]A la persona jurídica le interesara cuanto antes, probar su programa de cumplimiento, probar su gestión adecuada, probar todos los elementos de exención. No es una obligación. El problema es el siguiente: ¿Se puede probar un hecho negativo? El no tener un programa eficaz es una omisión, o comisión por omisión del debido control o vigilancia. Hay delitos de omisión en el Código Penal español en los que la doctrina del Tribunal Supremo tiene establecido que debe ser la parte acusada la que pruebe que no es responsable.

ST 516/16 13 junio. Esta Sentencia es contradictoria ya que inicialmente establece que el artículo 31 bis del Código penal es una cláusula de autoría en relación con las personas jurídicas. Cláusula que establece una responsabilidad que viene de un presupuesto previo que es la comisión de un hecho delictivo por parte de una persona física, pero que se basa para la persona jurídica en la inexistencia de modelos de organización y control y medidas de prevención que las responsabilidades son distintas e independientes, y sin embargo dice que el sistema de responsabilidad es vicarial. Todo lo que dice la Sentencia con esa conclusión es incoherente. Afortunadamente en este caso se dictó un auto de aclaración -de fecha 18 junio 2016- que reconoce la existencia de una contradicción en la resolución. El auto de aclaración expone y aclara cuál es la contradicción, que el sistema del repetido artículo 31 bis del Código Penal es de autorresponsabilidades. Reiteramos la importancia de la aclaración de la Sentencia de 13 junio 2016, por medio del dictado por el propio Tribunal de 28 de junio de 2016.

Conclusiones.

  1. Estamos en un sistema de autorresponsabilidad o sistema de responsabilidad basado en el hecho propio y la culpabilidad propia.
  2. La culpabilidad propia ha de fundamentarse en un déficit de organización por la mala implementación o la inexistente implementación o deficiente gestión de un programa de cumplimiento normativo.
  3. No hay dos derechos penales distintos ni dos derechos procesales distintos. Se trata del mismo derecho penal y mismo derecho procesal con las mismas garantías y principios para personas físicas y personas jurídicas.

Gonzalo Iturmendi Morales.

[1] Disponible en: http://supremo.vlex.es/vid/583483758

[2] Disponible en: http://s03.s3c.es/imag/doc/2016-02-29/STS_ResponsabilidadPenal.pdf

[3] Disponible en: http://supremo.vlex.es/vid/643128453

[4] SÁNCHEZ VERA, JAVIER “Las empresas también pueden cometer delitos: el Supremo comienza a hablar”. El comentario completo está disponible en EL CONFIDENCIAL, Blog FIDE: http://blogs.elconfidencial.com/espana/blog-fide/2016-03-10/las-empresas-tambien-pueden-cometer-delitos-el-supremo-comienza-a-hablar_1165320/

[5] “La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación
de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.En palabras de la STS 154/2016, 29 de marzo , “… el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona físicaintegrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. […] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.”